Este
material foi adaptado pelo laboratório de acessibilidade da universidade
federal do rio grande do norte, em conformidade com a lei 9.610 de 19/02/1998,
capítulo IV, artigo 46. Permitindo o uso apenas para fins educacionais de
pessoas com deficiência visual. Não podendo ser reproduzido, modificado e
utilizado com fins comerciais.
Revisado
por: Carlos Eduardo do Nascimento
Natal,
agosto de 2018.
COELHO,
Fábio Ulhoa. Teoria geral do direito societário. In:______.
Novo manual de direito comercial:
direito de empresa. 29. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2017. cap. 15, p. 200-234.
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SOCIEDADES POR AÇÕES
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1. INTRODUÇÃO
Duas são as sociedades por
ações, também classificadas como institucionais: a sociedade anônima e a
sociedade em comandita por ações. No seu estudo, cuido primeiro das normas
relativas à sociedade anônima (também chamada de “companhia”), que são gerais
para as sociedades por ações, reservando item próprio para as especificidades
da sociedade em comandita por ações.
Á sociedade anônima sujeita-se às regras da Lei 6.404/76, a Lei das Sociedades
por Ações (LSA). O Código Civil é aplicável apenas nas omissões desta (art.
1.089). Já a sociedade em comandita por ações é referida nos arts. 1.090 a 1.092 do CC, e se submete, em caso de omissão
dessas normas, à LSA.
2. CARACTERÍSTICAS
GERAIS DA SOCIEDADE ANÔNIMA
As características gerais da
sociedade anônima são quatro: a) o capital social é dividido em ações,
respondendo o sócio pelo preço de emissão das que subscrever ou adquirir; b) a
companhia se classifica como sociedade de capital; c) ela é sempre empresária;
d) adota denominação na composição de seu nome empresarial.
Para fins didáticos, examino a primeira em
separado (item 2.1) das demais (item 2.2).
2.1. Responsabilidade
limitada do acionista
O capital social deste tipo
societário é fracionado em unidades representadas por ações. Os seus sócios,
por isso, são chamados de acionistas, e eles respondem pelas obrigações sociais
até o limite do que falta para a integralização das ações de que sejam
titulares. Nas expressões usadas pelo legislador; o acionista responde pelo
preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir (LSA, art. 1.°).
Preço de emissão é um dos
muitos valores que a ação de uma sociedade anônima pode ter. Se alguém indagar
quanto vale uma ação
de determinada companhia, a resposta não poderá ser dada sem o prévio
esclarecimento a respeito de que valor está sendo feita a pergunta. A ação de
uma sociedade anônima vaie mais ou menos de acordo com os objetivos da
avaliação.
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Uma analogia pode ajudar o
entendimento da questão. Uma casa tem também diversos valores: se o objetivo é
o cálculo e pagamento do imposto de propriedade, o que interessa é o valor
venal da casa; se for o pagamento de imposto de transmissão, é o valor
declarado na escritura; mas nenhum destes terá qualquer importância no momento
da negociação desse bem, hipótese em que será levado em conta apenas o valor de
mercado. Com a ação ocorre algo semelhante. Em função do objetivo perseguido, o
seu valor é diferente.
Assim, a ação tem ou pode
ter os seguintes valores:
a) Valor nominal - o resultante da operação
matemática de divisão do valor do capital social pelo número de ações é o valor
nominal. O estatuto da sociedade pode expressar este valor ou não; no primeiro
caso, ter-se-á ação com valor nominal, no segundo, ação sem valor nominal,
apresentando, cada uma, algumas vantagens próprias, que serão examinadas em
seguida.
b) Valor patrimonial - o valor da
participação do titular da ação no patrimônio líquido da companhia (constante
de um balanço patrimonial). Resulta da operação matemática de divisão do
patrimônio líquido pelo número de ações em que se divide o capital social. É o
valor devido ao acionista em caso de liquidação da sociedade ou amortização da
ação.
c) Valor de negociação - é o preço que o
titular da ação consegue obter vendendo-a. O valor de negociação, a ser pago
pelo comprador ao vendedor da ação, é definido por uma série de fatores
econômicos, como as perspectivas de rentabilidade, o patrimônio líquido da
sociedade, o desempenho do setor em que ela atua, a própria conjuntura
macroeconômica etc.
d) Valor econômico - é o calculado por
avaliadores de ativos, por meio de técnicas específicas (p. ex., a do “fluxo de
caixa descontado”), e representa o valor que seria racional pagar por uma ação,
tendo em vista as perspectivas de rentabilidade da companhia emissora.
e) Preço de emissão - é o preço pago por
quem subscreve a ação, à vista ou parceladamente. Destina-se a mensurar a
contribuição que o acionista dá para o capital social (e, eventualmente, para a
reserva de capital) da companhia, bem como o limite de sua responsabilidade
subsidiária.
O preço de emissão, quando
da constituição da sociedade, é fixado pelos fundadores. Neste momento, o único
critério delimitador do preço de emissão é o valor nominal das ações, caso
existente. Se a companhia tem o seu capital social representado por ações com
valor nominal, o preço de emissão não poderá ser inferior a este valor. E se for
superior, a diferença, chamada ágio, constituirá a reserva de capital (LSA,
art. 13, § 2.°).
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No caso de aumento do
capital social com emissão de novas ações, a companhia deve também
atribuir-lhes o respectivo preço de emissão. Cabe a decisão à assembleia geral
ou ao conselho de administração. A fixação do preço de emissão de ações
emitidas por força de aumento do capital social deve obedecer a determinados
critérios previstos em lei (art. 170, § l.°), dos quais se ressalta o seguinte:
não se poderá impingir aos antigos acionistas uma diluição injustificada do
valor patrimonial de suas ações. Assim, sempre que as novas ações forem
subscritas por preço inferior ao valor patrimonial das existentes, este sofrerá
uma redução (diluição). Tal redução poderá ser justificada ou não. Quer dizer:
se a companhia efetivamente necessita dos recursos provenientes da emissão das
novas ações, os acionistas antigos devem suportar a diluição do valor
patrimonial de sua participação. Mas se não existe tal necessidade ou se os
recursos de que carece a sociedade poderiam ser obtidos por outros meios, não
se justifica a diluição. Essa regra vigora para a sociedade por ações com ou
sem valor nominal. O acionista de qualquer companhia não pode sofrer
injustificadamente diluição do valor patrimonial de suas ações.
Note-se que o acionista de
sociedade por ações com valor nominal encontra-se mais protegido contra essa
diluição, mesmo justificada, do que o acionista de sociedade por ações
exclusivamente sem valor nominal. Em razão da proibição de fixação do preço de
emissão de novas ações abaixo do valor nominal, terá aquele acionista uma
relativa garantia contra a diluição do valor patrimonial de suas ações.
2.2. Classificação,
natureza e denominação
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A sociedade anônima é uma
sociedade de capital. As ações representativas de parcela do capital social são
livremente negociáveis. Nenhum dos acionistas pode impedir, por conseguinte, o
ingresso de quem quer que seja no quadro de sócios. Por outro lado, será sempre
possível a penhora da ação em execução promovida contra o acionista.
Além disso, falecendo o
acionista, não poderá ser impedido o ingresso de seus sucessores na sociedade.
Por se tratar de sociedade institucional, também não será possível aos
sucessores do acionista morto pretender a dissolução parcial da sociedade
anônima. Em regra, o herdeiro ou legatário de uma ação transforma-se, queira ou
não, em acionista da sociedade anônima. A lei prevê uma única exceção,
admitindo a dissolução parcial da sociedade anônima fechada (sem ações
negociadas em Bolsa de Valores), quando acionistas titulares de pelo menos 5%
do capital social provam que ela não está preenchendo o seu fim (CPC, art. 599,
§ 2.°).
A sociedade anônima é sempre
empresária, qualquer que seja sua atividade econômica (CC,
art. 982, parágrafo único; LSA, art. 2.°, § 1,°). Uma companhia
constituída só por dentistas para a prestação de serviços de odontologia pelos
próprios acionistas, embora tenha por objeto uma atividade não empresarial (CC,
art. 966, parágrafo único), será empresária e estará sujeita ao regime
jurídico-comercial, pela só adoção do tipo societário
“anônima”.
A companhia adota
denominação, obrigatoriamente. Desta constará referência ao tipo societário,
pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia” ,
por extenso ou abreviadamente (S/A ou Cia.), sendo que esta última expressão
somente poderá ser utilizada no início ou no meio do nome empresarial. A menção
ao ramo do comércio na denominação é essencial (CC, art.
1.160).
3. ESPÉCIES
DE SOCIEDADE ANÔNIMA
Os títulos representativos
da participação societária numa sociedade anônima são espécies de “valores
mobiliários” (item 5) e denominam-se “ação”. As
espécies de sociedade anônima variam segundo os ambientes de negociação da
ação.
As sociedades anônimas podem
ser de duas espécies: abertas ou fechadas. As companhias abertas têm as ações
(e demais valores mobiliários) de sua emissão admitidas à negociação no
“mercado de valores mobiliários” (MVM), enquanto as fechadas não podem ter suas
ações negociadas neste mercado.
O critério é meramente
formal: basta a admissão dos valores mobiliários à negociação no MVM para que a
sociedade emissora seja considerada aberta. É irrelevante se os valores
mobiliários são efetivamente negociados. O MVM é um ambiente de negociação que
tende a conferir maior liquidez às ações neles admitidas. As ações de
companhias abertas costumam ser, em suma, mais facilmente negociáveis, atraindo
com isto o interesse de um conjunto maior de investidores.
Para que a companhia tenha
seus valores mobiliários admitidos à negociação no MVM, ela necessita de prévia
autorização do governo, dada por uma autarquia denominada Comissão de Valores
Mobiliários - CVM.
O governo federal tem
obrigação de acompanhar as sociedades anônimas abertas para proteção do
investidor e tendo em vista o importante papel que elas desempenham na economia em geral.
Em virtude desse interesse é que a LSA prevê determinadas regras de aplicação
específica às companhias abertas.
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O MVM (antigamente chamado
de “mercado de capitais”) é composto por dois ambientes de negociação: a Bolsa
de Valores e os mercados de balcão. A Bolsa de Valores é uma entidade privada
(pode ser uma sociedade anônima, como é a BM&F Bovespa, ou uma associação
de corretores), que exerce o serviço público de manter o pregão dos valores
mobiliários; sua criação depende de autorização do Banco Central e seu
funcionamento é controlado pela CVM. Mercado de balcão compreende toda operação
relativa a valores mobiliários realizada fora da Bolsa
de Valores, por sociedade corretora e instituição financeira ou sociedade
intermediária autorizadas. A companhia aberta pode estar registrada na CVM para
ter os seus valores mobiliários negociados somente no mercado de balcão ou
neste e na Bolsa.
Negociam-se valores
mobiliários em dois diferentes mercados: primário, referente à subscrição de
valores mobiliários, negócio jurídico entre o investidor
(acionista, debenturista etc) e a sociedade emissora;
e o secundário, que compreende a compra e venda,
negócio jurídico entre os investidores, do qual não participa a sociedade
emissora. As Ofertas Públicas Iniciais (I.P.O. na sigla em inglês) é exemplo de
operação do mercado primário, enquanto o pregão das ações registra negócios do
mercado secundário.
A Lei 7.913/89 atribui
legitimidade ativa ao Ministério Público para propor, de ofício ou a pedido da
CVM, ação civil pública para evitar prejuízos ou obter ressarcimento de danos
causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado, decorrentes
principalmente de práticas irregulares.
4. CONSTITUIÇÃO
O tema da constituição das
companhias encontra-se fracionado em três níveis distintos: a) requisitos
preliminares (arts. 80 e 81); b) modalidades de
constituição (arts. 82 a 93); c) providências
complementares (arts. 94 a 99). Não se trata,
rigorosamente, de etapas da constituição, posto se intercruzarem as medidas
disciplinadas em cada uma destas seções.
Qualquer companhia, para constituir-se, deve
atender a três requisitos preliminares:
a) Subscrição de todo o capital social por,
pelo menos, duas pessoas. Todas as ações representativas do capital social
devem ser subscritas como condição prévia para a constituição. A subscrição é
contrato plurilateral complexo pelo qual uma pessoa se toma titular de ação
emitida por sociedade anônima, negócio jurídico irretratável.
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b) Realização, como entrada, de, no mínimo,
10% do preço de emissão dar ações subscritas em dinheiro. Na subscrição a prazo
em dinheiro, pelo rnenos 1/10 do preço da ação deve
ser integralizado como entrada. Em se tratando de instituição financeira, a
porcentagem sobe para 50% (LRB, art. 27).
c) Depósito das entradas em dinheiro no
Banco do Brasil ou es tabele* cimento bancário autorizado pela CVM. Este
depósito deverá ser feito pelo fundador, até 5 dias do
recebimento das quantias, em nome do subscritor e em favor da companhia em
constituição. Concluído o processo de constituição,*1 companhia levantará o
montante depositado; se este processo não se concluir em 6
meses do depósito, o subscritor é que levantará a quantia por ele paga.
A lei prevê duas modalidades
de constituição de sociedade anônima, de acordo com a existência ou não de
apelo ao público investidor: a constituição por subscrição pública, em que os
fundadores buscam recursos para a constituição da sociedade junto aos
investidores; e a constituição por subscrição particular, em que inexiste esta
preocupação por parte dos fundadores.
A caracterização de emissão
pública de ações configura-se nos seguintes casos: “a) a utilização de listas
ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios destinados
ao público; b) a procura de subscritores ou adquirentes para os títulos, por
meio de empregados, agentes ou corretores; c) a negociação feita em loja,
escritório ou estabelecimento aberto ao público, ou com a utilização dos
serviços públicos de comunicação” (Lei 6.385/76, art. 19, § 3.°).
Sempre que o fundador de uma
companhia pretender lançar mão de expedientes como os referidos, deverá
observar as normas relativas à constituição por subscrição pública. Caso não
pretenda lançar mão destes expedientes, deverá o fundador optar pela constituição
por subscrição particular.
A constituição por
subscrição pública é também denominada, doutrinariamente, de constituição
sucessiva, por compreender várias etapas ou fases; e a constituição por
subscrição particular, de constituição simultânea, por concentrar-se num único
ato.
A constituição sucessiva tem
início com o registro na CVM, cujo pedido deve estar instruído com o estudo de
viabilidade econômica e financeira do empreendimento, o projeto dos estatutos e
o prospecto. A CVM poderá condicionar a concessão do registro a alterações no
prospecto ou no projeto de estatuto que não se revelarem satisfatórios. Se o estudo
de viabilidade econômica e financeira do empreendimento, no entanto, não satisfizer
aos critérios técnicos da CVM - revelando-se, segundo tais critérios, a
inviabilidade ou temeridade da empresa -, não será o caso de se proceder a
alterações nele, uma vez que este deve retratar uma realidade, e não dispor
sobre ela, como é o caso dos outros dois instrumentos. Nesta hipótese, o único
caminho a seguir é o indeferimento do registro. A CVM poderá, também, negar o
registro baseada na inidoneidade dos fundadores.
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Para requerer o registro
junto à CVM, o fundador da companhia deverá, necessariamente, contratar uma
instituição financeira para intermediar a colocação das ações no mercado. O
prospecto deverá, inclusive, conter a assinatura dela.
Concedido o registro da
emissão e da sociedade, na CVM, passa-se à segunda fase da constituição
sucessiva, que compreende a subscrição das ações representativas do capital
social. O investimento é oferecido ao público pela instituição financeira
intermediária. Quem pretender subscrever ações dessa companhia deve procurar a
instituição financeira para assinar o boletim ou a lista de subscrição, que
instrumentalizam o negócio jurídico. Também será possível a subscrição por
carta que atenda aos requisitos fixados no prospecto. Em uma ou outra hipótese,
sendo em dinheiro a integralização, o subscritor pagará a entrada.
Quando
todo o capital social estiver subscrito, os fundadores convocarão a assembleia
de fundação para deliberar sobre a constituição da companhia e, se for o caso,
avaliar os bens oferecidos para a integralização. Nesta assembleia, todas as
ações, de qualquer espécie ou forma, conferirão ao seu titular o direito de
voto. Confirmada a observância das formalidades legais e não se opondo
subscritores representativos de mais da metade do capital social, será
proclamada a sua constituição. Em seguida, elegem-se os primeiros
administradores e fiscais. O projeto de estatuto somente poderá ser alterado,
na assembleia de fundação, por deliberação unânime dos subscritores. Esta é a
terceira e derradeira fase da constituição por subscrição pública.
Já a constituição por
subscrição particular é significativamente mais simples. Poderá processar-se
por deliberação dos subscritores reunidos em assembleia de fundação ou por
escritura pública. Na primeira hipótese, todos os subscritores deverão assinar
o projeto de estatuto; na segunda, todos assinarão a escritura pública, que
conterá os requisitos fixados em lei (LSA,art.
88, § 2.°).
Em relação à constituição,
independentemente da modalidade, previu a lei algumas regras comuns:
a) a escritura pública é
dispensável para a incorporação de imóveis ao patrimônio social (LSA, art. 89);
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b) o subscritor poderá ser repi sentado por procurador com poderes especiais, na
assembleia de fundação c na escritura pública (art. 90); c) a denominação da
companhia, enquanto não concluído o seu processo de constituição, deverá ser
aditada pela expressão “em organização” (art. 91); d) os fundadores e as instituições
financeiras que participarem da constituição da companhia têm responsabilidade
por todos os prejuízos decorrentes da inobservância de algum preceito legal e
os fundadores! responderão, solidariamente, pelos
danos decorrentes de culpa ou dolo em atos anteriores à constituição (art. 92 e
seu parágrafo único); e) os fundadores devem entregar aos primeiros
administradores eleitos os papéis, documentos e livros pertinentes à
constituição da companhia ou de propriedade desta (art. 93).
Na seção referente às
providências complementares, que são comuns às j duas modalidades de
constituição, fixa a lei a necessidade de registro e
publicação dos atos constitutivos da companhia. Somente após estas providências
| é que a sociedade anônima poderá dar início à exploração de suas atividades! empresariais de forma regular.
Se
houver incorporação de bem ao capital social, deverá ser providenciada] i
por seus primeiros administradores a transferência da titularidade desse bem
para a companhia, por meio do registro público competente (se bem imóvel] ; o
Registro de Imóveis; se marca, o registro no INPI etc.). A certidão dos atos
constitutivos expedida pela junta Comercial é documento hábil para
instrumentalizar a transferência de propriedade ou titularidade.
5. VALORES
MOBILIÁRIOS
Valores mobiliários podem
ser definidos, inicialmente, como “títulos de investimento” que a sociedade
anônima emite para obtenção dos recursos de que necessita. Além da ação, valor
mobiliário representativo de unidade do capital social, que será objeto de
estudo no próximo item, a companhia poderá emitir os seguintes principais
valores mobiliários:
a) debêntures (LSA, arts.
52 a 74);
b) partes beneficiárias (arts.
46 a 51);
c) bônus de subscrição (arts.
75 a 79);
d) nota promissória (Inst. CVM 566/2015).
As debêntures são definidas,
pela doutrina, como títulos representativos de um contrato de mútuo, em que a
companhia é a mutuária e o debenturista o mutuante.
Os titulares de debêntures têm direito de crédito, perante a companhia, nas
condições fixadas por um instrumento elaborado por esta, a “escritura de
emissão”. Nela, estabelece-se se o crédito do debenturista será monetariamente
corrigido ou não, definem-se as garantias desfrutadas por eles, as épocas de
vencimento da obrigação e demais requisitos determinados por lei (LSA, art.
59).
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A comunidade de interesses
dos debenturistas pode ser representada por um agente fiduciário, nomeado pela
escritura de emissão. Sempre que as debêntures forem distribuídas, ou admitidas
no MVM, a nomeação de agente fiduciário é obrigatória.
Se a negociação das debêntures não se fizer no MVM, será facultativa a sua
existência. Pode exercer a função de agente fiduciário dos debenturistas a
pessoa natural que preencher os requisitos que a lei fixa para os administradores
e a instituição financeira especialmente autorizada pelo Banco Central do
Brasil, observados certos impedimentos (LSA, art. 66, § 3.°).
As debêntures, de acordo com
a garantia oferecida aos seus titulares, podem ser de quatro espécies: a) com
garantia real, em que um bem, pertencente ou não à companhia, é onerado
(hipoteca de um imóvel, por exemplo); b) com garantia flutuante, que confere
aos debenturistas privilégio geral sobre o ativo da companhia, pelo qual terão
preferência sobre os credores quirografários em caso de falência da companhia
emissora; c) quirografária, cujo titular concorre com os demais credores sem garantia integrantes da massa falida; d) subordinada (ou subquirografária), em que o titular tem preferência apenas
sobre os acionistas, em caso de falência da sociedade emissora.
As debêntures podem ter a
cláusula de conversibilidade em ações e podem ser nominativas ou escriturais.
As partes beneficiárias (PB)
são definidas como títulos negociáveis, sem valor nominal e
estranhos ao capital social, que conferem aos seus titulares direito de
crédito eventual, consistente na participação nos lucros da companhia emissora
(LSA, art. 46 e seu § l.°). Somente a companhia fechada pode emitir estes
valores mobiliários. Dos lucros da sociedade anônima não poderá ser destinado
às partes beneficiárias mais que 10%.
As PB poderão ser alienadas
ou atribuídas. A atribuição, por sua vez, poderá ser onerosa (em pagamento a
prestação de serviços) ou gratuita (sem contrapartida em favor da emissora).
As PB terão a duração
estabelecida pelos estatutos. No caso de atribuição gratuita, o prazo está
limitado a 10 anos, salvo se a PB tiver sido emitida
em favor de associação ou fundação beneficente de empregados da companhia.
Estes valores mobiliários
podem conter também a cláusula de conversibilidade em ações, devendo, neste
caso, ser constituída uma reserva especial para capitalização.
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A alteração dos estatutos
que importe em modificação ou redução das vantagens conferidas aos titulares
das PB somente terá eficácia após sua aprovação no mínimo pela metade deles,
reunidos em assembleia.
Os bônus de subscrição (BS)
conferem aos seus titulares o direito de subscreverem ações da companhia
emissora, se houver futuro aumento de capital social. O titular de um bônus não
estará dispensado do pagamento do respectivo preço de emissão. São valores
mobiliários emitidos pela sociedade anônima para alienação onerosa ou
atribuição gratuita como vantagem adicional aos subscritores de suas ações ou
debêntures.
Por fim, a CVM disciplinou,
em 1990, a emissão de notas promissórias destinadas à distribuição pública.
Trata-se de valor mobiliário destinado à captação de recursos para restituição a curto prazo (até 360 dias, em regra). Conhecido por Commercial Paper, este valor mobiliário
somente poderá ser negociado mediante endosso em preto com a cláusula sem
garantia.
6. AÇÕES
As ações são valores
mobiliários representativos de unidade do capital social de sociedade anônima,
que conferem aos seus titulares um complexo de direitos, deveres e obrigações.
Classificam-se as ações segundo três
critérios distintos: espécie, classe e forma.
Segundo a espécie, as ações
são:
a) Ordinárias - aquelas que conferem aos
seus titulares os direitos que a lei reserva ao acionista comum. São ações de
emissão obrigatória. Não há sociedade anônima sem ações desta espécie. O
estatuto não precisará disciplinar esta espécie de ação, uma vez que dela
decorrem, apenas, os direitos normalmente concedidos ao sócio da sociedade
anônima.
b) Preferenciais - ações que conferem aos
seus titulares um complexo de direitos diferenciado, como, por exemplo, a
prioridade na distribuição de dividendos ou no reembolso do capital, com ou sem
prêmio etc. As ações preferenciais podem ou não conferir o direito de voto aos seus
acionistas. Para serem negociadas no MVM, os direitos
diferenciados das preferenciais devem ser pelo menos um de três definidos na
LSA (art. 17, § 1 °).
O máximo de ações preferenciais sem direito a
voto, ou com restrições a esse direito, tolerado por lei, é de 50% das ações
emitidas (art. 15, § 2.°).
c) De fruição - são aquelas atribuídas aos
acionistas cujas ações foram totalmente amortizadas. O seu titular estará
sujeito às mesmas restrições ou desfrutará das mesmas vantagens da ação
ordinária ou preferencial amortizada, salvo se os estatutos ou a assembleia
geral que autorizar a amortização dispuserem em outro sentido.
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Em relação às classes, as
ações podem ser nelas distribuídas pelos estatutos, segundo os direitos,
deveres ou obrigações que conferem aos acionistas. Cada classe será
identificada por uma letra na sequência do alfabeto (A, B, C..).
As ações preferenciais se
dividem em classes de acordo com o complexo de direitos ou restrições que, nos
termos dos estatutos, forem conferidos aos seus titulares. As ações ordinárias,
em tese, não deveriam ser divisíveis em classes, na medida em que se conceituam
justamente por conferirem um mesmo conjunto de direitos aos seus titulares. No
entanto, a lei possibilita aos estatutos da companhia fechada a previsão de
classes de ações ordinárias, em função de sua conversibilidade em ações
preferenciais, exigência de nacionalidade brasileira do acionista ou direito de
eleger, em separado, membros dos órgãos de administração (art. 16). As ações
ordinárias das companhias abertas não poderão ser divididas em classes (art.
15, § l.°).
Quanto à forma, as ações são
nominativas ou escriturais.
O critério de diferenciação
entre uma forma ou outra leva em conta o negócio jurídico que opera a
transferência de titularidade da ação; ou seja, a maneira pela qual ela é
transmissível. As ações nominativas circulam mediante registro no livro próprio
da sociedade emissora, denominado “Livro de Transferência de Ações
Nominativas”. Já as ações escriturais são mantidas, por autorização ou
determinação dos estatutos, em contas de depósito em nome de seu titular. Essas
ações são desprovidas de certificado e sua circulação se opera por lançamento
da operação nos registros próprios da instituição financeira depositária, a
débito da conta de depósito do alienante e a crédito da conta de depósito do
adquirente.
Além da classificação,
convém assentar mais três observações sobre as ações: a) limitação à
circulação;
b) certificado de ações;
c) custódia de ações fungíveis.
Em princípio, por ser
representativa de participação em sociedade de capital, a ação é livremente
negociável. Contudo, os estatutos da companhia fechada podem estabelecer
limites à livre circulação das ações, desde que não impeçam a sua negociação
nem sujeitem o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração ou à maioria
dos acionistas (LSA, art. 36). O exemplo mais corrente de aproveitamento dessa
faculdade legal enco ntra-se
na previsão do direito de preferência para a compra de ações, reconhecido aos
demais acionistas da companhia.
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Nesse caso, aquele que
pretender alienar suas ações estará obrigado a oferecê-las, inicialmente, aos
demais integrantes do quadro de acionistas. A circulação das ações da companhia
aberta, reforço, não poderá sofrer qualquer restrição por parte dos estatutos.
As ações nominativas são
documentadas em um certificado, em regra de emissão da companhia, cujos
requisitos se encontram fixados em lei (art. 24). Poderá, no entanto, a
companhia contratar os serviços de escrituração e guarda dos livros de registro
e transferência de ações, bem como os de expedição de certificados, de uma
instituição financeira autorizada pela CVM, chamada pela lei de agente emissor
de certificados. Nesta hipótese, caberá exclusivamente ao agente a prática dos
atos relativos aos registros e emissão de certificados.
A lei possibilita, também,
às instituições financeiras autorizadas para este fim, pela CVM, prestarem
serviços de custódia de ações fungíveis, recebendo em depósito, como valores
fungíveis, as ações de cada espécie, classe e companhia. Neste caso, a
instituição financeira representará, perante a companhia, os titulares das
ações depositadas em custódia, para recebimento de dividendos e ações
bonificadas, bem como exercício de direito de preferência na subscrição de
novas ações.
7. CAPITAL
SOCIAL
O capital social de uma
sociedade anônima, como ocorre em relação às demais sociedades empresárias,
pode ser integralizado pelo acionista em dinheiro (hipótese mais comum), bens
ou créditos,
Para a integralização do
capital social em bens é necessário realizar-se a avaliação desses bens, feita
com observância de determinadas regras (LSA, art. 8.°).
Assim, devem ser contratados três peritos, ou uma empresa especializada, para a
elaboração de um laudo fundamentado com indicação dos critérios e dos elementos
de comparação utilizados e instruído pelos documentos relativos ao bem. Este
laudo será objeto de votação por assembleia geral da companhia. Se o valor
obtido pelo laudo pericial for aprovado pelo órgão social e aceito pelo
subscritor, perfaz-se a integralização do capital social pelo bem avaliado.
Qualquer bem, corpóreo ou incorpóreo (registro de marca, patente etc.), móvel
ou imóvel, pode ser usado para a integralização do capital social da companhia.
O bem transfere-se a título de propriedade, salvo
estipulação diversa (usufruto, por exemplo), e a responsabilidade do subscritor
equipara-se à do vendedor.
No tocante à integralização
por créditos de que seja titular o subscritor, há de se observar a responsabilidade
deste pela existência do crédito e pela solvência do devedor.
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Mesmo em se tratando de
cessão civil (em que, em regra, o cedente não responde pela solvência do devedor
- a rt. 296do CC), será
sempre possível demandar o subscritor quando o devedor não honrar o título
junto à companhia cessionária (LSA, art. 10, parágrafo único). A mesma
responsabilidade tem o subscritor na hipótese de endosso “sem garantia”, sendo
ineficaz perante a companhia a cláusula exoneratória de responsabilidade do
acionista endossante. Além disso, o certificado de ação integralizada por
transferência de crédito somente poderá ser expedido após a sua realização
(LSA, art. 23, § 2.°).
O capital social pode ser
aumentado. O aumento do capital social, no entanto, nem sempre decorre de
ingresso de novos recursos na companhia. São hipóteses de aumento do capital social:
a) Emissão de novas ações - em que há
ingresso de novos recursos no patrimônio social. O aumento é deliberado em
assembleia geral extraordinária (LSA, art. 166, IV) e tem por pressuposto a
realização de, pelo menos, 3/4 do capital social então existente (art. 170).
Mas pode também ser feito por deliberação da assembleia geral ou do conselho de
administração, nos limites do capital autorizado (LSA, art. 166, II).
b) Valores mobiliários - a conversão de
debêntures ou partes beneficiárias conversíveis em ações, bem como o exercício
dos direitos conferidos por bônus de subscrição ou opção de compra, importam em
aumento de capital social, com emissão de novas ações (LSA, art. 166, III).
c) Capitalização de lucros e reservas - a
assembleia geral ordinária pode destinar uma parcela do lucro líquido ou de
reservas para reforço do capital social, emitindo-se, ou não, novas ações (LSA,
art. 169), mas sempre sem o ingresso de novos recursos.
O estatuto da companhia pode
autorizar o aumento do capital social, dentro de certo limite, sem necessidade
de sua alteração. A medida visa a agilizar o processo
de decisão e emissão de novas ações. Este limite é chamado de capital
“autorizado”. O estatuto deverá, quando fixar o capital autorizado, definir se
o órgão competente para decidir a emissão das novas ações será a assembleia
geral ou o conselho de administração (LSA, art. 168).
O capital social da
companhia pode, também, ser reduzido. Duas são as causas que a lei considera
para permitir a redução: excesso do capital social, quando se constata o seu
superdimensionamento; e irrealidade do capital social, quando houver prejuízo
patrimonial (LSA, art. 173). Quando ocorre redução do capital social com
restituição aos acionistas de parte do valor das ações (ou diminuição do valor
destas, se não integralizadas, à importância das entradas já feitas), a lei
busca proteger os interesses dos credores da companhia, sujeitando a eficácia
da deliberação da assembleia geral ao transcurso do prazo de 60 dias após a
publicação de sua correspondente ata.
Página 214
Durante este lapso temporal,
os credores quirografários existentes à data da publicação terão direito de
manifestar oposição à redução deliberada, hipótese em que o arquivamento da ata
da assembleia geral fica condicionado ao pagamento ou ao depósito judicial do
crédito do oponente. Ademais, nesta mesma hipótese, a aprovação da maioria de
seus debenturistas, reunidos em assembleia especial, será necessária para a
validade da pretendida redução (LSA, art. 174).
8. ÓRGÃOS SOCIAIS
Quatro são os principais
órgãos da companhia: a assembleia geral, o conselho de administração, a
diretoria e o conselho fiscal. Além destes, o estatuto poderá prever livremente
a existência de órgãos técnicos de assessoramento ou de execução.
8.1. Assembleia geral
A assembleia geral é o órgão
máximo da sociedade anônima, de caráter exclusivamente deliberativo, que reúne
todos os acionistas com ou sem direito a voto. A assembleia geral pode ser
ordinária (AGO) ou extraordinária (AGE).
Todos os acionistas, mesmo
os que não têm direito a voto, podem participar da assembleia geral. Como se
sabe, os acionistas titulares de ações preferenciais nominativas podem ter o
direito de voto limitado ou suprimido pelo estatuto. Eles poderão exercer o
direito a voto somente em casos excepcionalmente previstos, como a deliberação
da constituição, eleição em separado de membros do conselho de administração ou
fiscal, não pagamento de dividendos fixos ou mínimos etc. Salvo, pois, tais
casos, os titulares das ações destas categorias terão apenas direito de voz na
discussão das matérias em pauta (LSA, art. 125, parágrafo único).
A lei exige a realização de
uma assembleia geral nos quatro meses imediatamente seguintes ao término do
exercício social, para fins de apreciação de um conjunto de matérias
específicas. Esta é a assembleia geral ordinária (AGO) que se realiza
anualmente. Sua competência está restrita aos temas elencados no art. 132 da
LSA, a saber: a) tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e
votar as demonstrações financeiras; b) deliberar sobre a destinação do lucro
líquido e a distribuição de dividendos; c) eleger os administradores e fiscais, se for o caso. Qualquer outro tema não poderá ser objeto
de deliberação da assembleia geral ordinária, fazendo-se indispensável a convocação de uma AGE.
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Fixa a lei um quorum para
validade das deliberações da assembleia. Primeiro, cogita-se de um quorum de instalação,
ou seja, que define a presença mínima de acionistas para validade dos
trabalhos. O quorum de instalação é de 1/4 do capital social votante, em
primeira convocação (LSA, art. 125). Em constando, porém, da pauta a apreciação
de proposta de reforma dos estatutos, o quorum de instalação em primeira
convocação passa a ser de acionistas representantes de 2/3, no mínimo, do
capital social votante (art. 135). Independentemente da pauta, a AGO ou AGE se
instala, em segunda convocação, com a presença de qualquer número de
acionistas.
O quorum de deliberação diz
respeito à aprovação ou rejeição de cada matéria discutida e votada em
assembleia. Para a aprovação, é necessária, em regra, a convergência dos votos
de mais da metade do total de ações com direito a voto presentes à assembleia,
descontados os proferidos em branco. É este o sentido do conceito de maioria
absoluta constante do art. 129 da LSA. Existem, entretanto, hipóteses em que a
lei fixa um quorum mais elevado para a deliberação. Trata-se do quorum
qualificado do art. 136, que impõe, para a aprovação das matérias nele
elencadas, a concordância de acionistas que representem metade, no mínimo, do
capital social votante. Para a deliberação de assunto listado pelo legislador
neste dispositivo, é necessária a aprovação de acionistas titulares de, no
mínimo, 50% das ações com direito a voto.
Note-se bem que o percentual
do quorum qualificado de deliberação é necessário para a aprovação, mas nem
sempre será suficiente', no caso de a proposta contar com a aprovação de metade
dos acionistas com direito a voto e com a reprovação da outra metade, ocorrerá
empate. O desempate será alcançado aplicando-se o art. 129, § 2.°, da LSA.
O quorum de deliberação,
simples ou qualificado, poderá ser aumentado pelos estatutos da companhia
fechada, mas não pode ser alterado no caso de sociedade anônima aberta.
8.2. Conselho
de administração
O conselho de administração
é órgão, em regra, facultativo. Trata-se de colegiado de caráter deliberativo,
ao qual a lei atribui parcela da competência da assembleia geral, com vistas a agilizar a tomada de decisões de interesse da companhia.
Este órgão só é obrigatório nas sociedades anônimas abertas, nas de capital
autorizado e nas de economia mista (LSA, arts. 138, §
2.°, e 239).
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Cabe ao estatuto fixar,
observado o mínimo legal de três, o número de conselheiros, podendo optar pela
fixação de mínimo ou máximo permitidos. Deve, também, fixar o prazo de duração
do mandato de seus integrantes, nunca superior a 3
anos; e estabelecer normas regimentais do órgão, notadamente no que se refere à
escolha e substituição de seu presidente, substituição de seus membros,
convocação, instalação, funcionamento e deliberação. O conselho delibera por
maioria de votos, se o estatuto não prevê quorum qualificado para uma ou mais
matérias (art. 140) e somente pessoa natural é elegível para o cargo de
conselheiro (art. 146).
Quem elege e pode, a
qualquer tempo, destituir os membros do conselho de administração é a
assembleia geral.
8.3. Diretoria
A diretoria é órgão de
representação legal da companhia e de execução das deliberações da assembleia
geral e do conselho de administração. O estatuto deverá prever, em relação à
diretoria: a) número de membros, nunca inferior a dois, ou o mínimo e máximo permitidos;
b) duração do mandato, não superior a 3 anos; c) modo
de substituição dos diretores; d) atribuições e poderes de cada diretor (art.
143).
Os diretores precisam ser, necessariamente, pessoas naturais. Se houver conselho
de administração, os diretores são eleitos por este órgão; não havendo, pela
assembleia geral. São, a qualquer tempo, destituíveis pelo órgão competente
para a eleição. Até 1/3 dos membros do conselho de administração poderá
integrar, também, a diretoria.
A representação legal cabe àquele
diretor ao qual for atribuída esta competência específica pelo estatuto, ou,
omisso este, por deliberação do conselho de administração. Se inexistir
previsão estatutária nem deliberação do conselho, a representação legal
competirá a qualquer dos diretores da companhia (LSA, art. 144).
Tanto os integrantes do conselho de
administração quanto os da diretoria são, sempre, reelegíveis (LSA, arts, 140,111, e 143, III).
8.4. Conselho
fiscal
O conselho fiscal é órgão de
existência obrigatória, mas de funcionamento facultativo, composto de no mínimo
três, e, no máximo, cinco membros, acionistas ou não.
Página 217
Quando se tratar de órgão
que, pelo estatuto, tem funcionamento facultativo, este deverá ocorrer por
deliberação da assembleia geral, por proposta de acionista que represente, na
sociedade fechada, 10% das ações com direito a voto ou 5% das ações sem direito
a voto (art. 161, § 2.°) ; nas abertas, os percentuais
são menores, fixados pela CVM em função do capital social.
Os mesmos requisitos, impedimentos
e deveres que a lei estabelece para os administradores são extensíveis aos
membros do conselho fiscal. Além disso, não pode ser eleito fiscal o membro de
órgão de administração, empregado da companhia ou de sociedade por ela
controlada, ou do mesmo grupo, bem como o cônjuge ou parente até terceiro grau
de administrador da companhia (LSA, art. 162 e § 2.°).
Os titulares de ações
preferenciais sem direito a voto, ou com restrições desse direito, poderão
eleger, em separado, um membro do conselho fiscal. Igual direito têm os
acionistas minoritários que representem 10% ou mais do capital votante. Assim,
se o conselho fiscal tinha três membros, o órgão passa a ter cinco se ambos os
grupos minoritários exercerem os seus direitos de eleição de fiscal em separado,
em virtude do disposto no art. 161, § 4.°, da LSA.
O conselho fiscal é órgão
destinado à fiscalização dos órgãos de administração, atribuição que exerce
para a proteção dos interesses da companhia e de todos os acionistas. Sua
competência vem detalhada no art. 163 da LSA.
9. ADMINISTRAÇÃO
DA SOCIEDADE
Sob a rubrica de
“administradores”, a lei reúne tanto o membro do conselho de administração
quanto o da diretoria (LSA, arts. 145 a 160).
São os seguintes os deveres
impostos por lei aos administradores
a) Dever de diligência - pelo qual o
administrador deve empregar, no desempenho de suas atribuições, o cuidado e
diligência que todo homem ativo e probo, costumeiramente, emprega na
administração de seus próprios negócios (LSA, art. 153). Para melhor nortear o
cumprimento deste dever, determina a lei que o
administrador exerça suas atribuições com vistas à realização dos fins e
interesses da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função
social da empresa (art. 154, caput).
b) Dever de lealdade - o administrador não
pode usar, em proveito próprio ou de terceiro, informação pertinente aos planos
ou interesses da companhia e à qual teve acesso em razão do cargo que ocupa,
agindo sempre com lealdade para com aquela (LSA, art. 155). Deve, pois,
abster-se de intervir em qualquer operação social em que tiver interesse
conflitante com o da sociedade anônima, bem como na deliberação que a respeito
tomar o órgão no qual tenha assento (art. 15 6).
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O descumprimento do dever de lealdade pode
caracterizar, em alguns casos, crime de concorrência desleal (LPI, art. 195, XI
e § l.°).
c) Dever de informar - o administrador de
companhia aberta tem o dever de informar, imediatamente, à Bolsa de Valores e
divulgar pela imprensa qualquer deliberação dos órgãos sociais ou fato
relevante que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do
mercado de vender ou comprar valores mobiliários de emissão da companhia (LSA,
art. 157, § 4.°). Outro aspecto do dever de informar diz respeito aos
interesses que o administrador de companhia aberta possua nos negócios sociais,
os quais têm os acionistas o direito de conhecer (LSA, art. 157e § l.°).
O administrador não é
responsável pelas obrigações assumidas pela companhia por ato regular de gestão,
mas responderá por ato ilícito seu, pelos prejuízos que causar, com culpa ou
dolo, ainda que dentro de suas atribuições ou poderes, ou com violação da lei
ou do estatuto (LSA, art. 158). A companhia pode promover a responsabilização
judicial de seu administrador, por prejuízo que este lhe tenha causado,
necessariamente mediante prévia deliberação da assembleia geral. A deliberação
poderá ser tomada em assembleia ordinária, ou, se constar da ordem do dia, ou
tiver relação direta com matéria em apreciação, pela assembleia extraordinária.
Em qualquer caso, o administrador será destituído do cargo de administração e
substituído, nos termos estatutários.
Se os órgãos de
administração retardarem a propositura da competente ação por mais de 3 meses, qualquer acionista poderá fazê-lo em nome da
companhia. É hipótese de substituição processual derivada (LSA, art. 159, § 3.°). Se, porém, a assembleia geral decidiu não promover a
responsabilização do administrador, os acionistas que possuam ações
representativas de 5% ou mais do capital social poderão, em nome da companhia,
promover a ação judicial. É hipótese de substituição processual originária
(art. 159, § 4.°).
A ação para
responsabilização dos administradores prescreve em 3
anos, contados da data da publicação da ata da assembleia geral que votar o
balanço referente ao exercício em que o ilícito ocorreu. O mesmo prazo
conta-se, no entanto, da prescrição da ação penal ou da sentença penal
definitiva, caso o fato ensejador da ação de responsabilidade civil deva ser
objeto de apuração na esfera criminal (LSA, arts.
287, II, b, 2 e 288).
Além da responsabilidade
civil e penal, têm os administradores responsabilidade de caráter
administrativo perante a CVM. Esta autarquia pode impor-lhes, por infração a
dever prescrito na legislação do anonimato, sanções que variam de multa ou
advertência até suspensão do exercício do cargo ou inabilitação (Lei 6.835/76,
art. 11).
Página 219
Até aqui, estudamos os
deveres e responsabilidades dos administradores em relação à própria sociedade
anônima que administram. Eles, no entanto, também podem ser responsabilizados
por danos que causam a terceiros, no exercício da função. Os consumidores, por
exemplo, têm ação contra os administradores que conduziram a companhia
fornecedora à falência ou inatividade, em decorrência de má administração (CDC, art. 28). Os administradores de operadoras de planos de
assistência à saúde respondem subsidiariamente pelos direitos contratuais e
legais de consumidores, prestadores de serviço e fornecedores, bem como pelas
obrigações fiscais e trabalhistas da sociedade (Lei 9.656/98, art. 35-J).
10. O
ACIONISTA
O dever principal do
acionista é o de pagar o preço de emissão das ações que subscrever (LSA, art.
106). O vencimento das prestações será o definido pelo estatuto ou pelo boletim
de subscrição. Se omissos tais instrumentos, os órgãos da administração
procederão à chamada dos subscritores, por avisos publicados na imprensa, por
três vezes pelo menos, estabelecendo prazo não inferior a 30 dias para o pagamento.
O acionista que deixar de pagar a prestação devida, no prazo assim fixado,
estará constituído em mora independentemente de qualquer interpelação. Nesta
situação, deverá pagar o principal de seu débito acrescido de juros, correção
monetária e multa estatutária de, no máximo, 10% Estas três parcelas são
devidas apenas se existir previsão estatutária.
A companhia poderá promover, contra o acionista em mora (chamado pela lei de
“remisso”), a cobrança judicial do devido, por ação de execução servindo o boletim
de subscrição, acompanhado, se for o caso, da chamada como título executivo
extrajudicial. Poderá, também, optar pela venda das ações subscritas pelo
acionista remisso em Bolsa. Esta regra, porque a venda referida se faz mediante
leilão especial, também se aplica às companhias fechadas. Do produto arrecadado
nessa venda serão descontadas as despesas com a operação e os juros, correção
monetária e multa previstos em estatuto, ficando o saldo
à disposição do ex-acionista. A lei faculta à companhia promover a venda em
Bolsa mesmo após o ajuizamento da execução judicial, assim como promove esta em
caso de se revelar frustrada a venda em leilão especial da Bolsa. Baldadas no entanto, ambas as providências, a companhia pode
declarar a caducidade da ações, apropriando-se das entradas porventura já
realizadas. Se, então, possui fundos ou reservas
(exceto a legal) disponíveis, poderá integralizar a ação, para vendê-la, se e
quando desejar.
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Se não
possuir fundos ou reservas suficientes para a integralização, terá a companhia
o prazo de 1 ano para conseguir um comprador para as
ações em questão, findo o qual, o capital social deverá ser reduzido, por
decisão da assembleia geral, em importância correspondente.
O art. 109 da LSA elenca os
direitos essenciais do acionista, a saber:
a) Participação nos resultados sociais - o
acionista tem direito de receber o dividendo, que é a parcela dos lucros
sociais que lhe cabe, bem como participar do acervo da companhia, em caso de
liquidação (art. 109,1 e II). Este direito não pode ser exercido se a sociedade
anônima é devedora do INSS, já que a lei proíbe a distribuição de lucros nas
sociedades com débito previdenciário (Lei 8.212/91, art. 52).
b) Fiscalização da gestão dos negócios
sociais - a legislação do anonimato prevê formas de fiscalização direta e
indireta dos negócios sociais. Do primeiro caso é exemplo a exibição dos livros
sociais aos acionistas que representem 5% ou mais do capital social, nos casos
de violação da lei ou do estatuto ou fundada suspeita de grave irregularidade
(art. 105); do segundo, é exemplo o conselho fiscal.
c) Direito de preferência - os acionistas
têm direito de preferência na subscrição de ações e de valor mobiliário
conversível em ação, segundo os critérios do art. 171, § l.°, da LSA. Trata-se
de um direito cedível.
d) Direito de retirada- o acionista
dissidente de determinadas deliberações da assembleia geral (arts. 136,1 a VI, e IX, 136-A, 221,230 e 252) ou de
companhia cujo controle foi desapropriado (art. 236, parágrafo único) tem o
direito de se retirar da sociedade, recebendo o reembolso de suas ações (art.
45). A base para o cálculo do reembolso é o valor patrimonial das ações do
acionista dissidente. Assim, o acionista que se retira terá direito de receber
da sociedade, por ação que titulariza, a importância
equivalente à divisão do patrimônio líquido da companhia pelo número de ações.
Em princípio, o patrimônio líquido da sociedade é o constante do último balanço
aprovado. Pode-se verificar, no entanto, a defasagem desse valor, caso em que
inevitavelmente ocorreria uma injustiça (em desfavor do dissidente, se o valor
histórico é inferior ao atual, ou em desfavor da sociedade, se é superior).
Para evitar a injustiça contra o acionista dissidente, a lei admite que ele
peça o levantamento de um balanço especial (LSA, art. 45, § 2.°);
para evitar a injustiça contra a sociedade, ela faculta aos estatutos a
previsão de pagamento, a título de reembolso, do valor econômico das ações
(LSA, art. 45, §§ 3.° e 4.°).
Página 221
O direito de voto, conforme
já assinalado, não é direito essencial, posto existirem ações que não o
conferem a seus titulares. A lei disciplina o exercício do direito de voto, e
coíbe o voto abusivo e o conflitante. Voto abusivo é aquele em que o acionista
tem em vista causar dano à companhia ou a outro acionista, ou obter, para si ou
para outrem, vantagem indevida e da qual resulte ou possa resultar prejuízo
para a sociedade ou outro acionista. O acionista responde, civilmente, pelos
danos que causar com o voto abusivo. Já o voto conflitante, cuja caracterização
dispensa qualquer elemento subjetivo, vem elencado em lei. O acionista não pode
votar nas deliberações sobre o laudo de avaliação de bens com os quais pretende
integralizar suas ações, nem na aprovação das suas contas como administrador,
nem nas questões que possam beneficiá-lo de modo particular ou nas que tiver
interesse conflitante com o da companhia (LSA, art. 115, § l.°). A decisão
tomada em função de voto conflitante é anulável, sem prejuízo da responsabilidade
civil do acionista por eventuais danos decorrentes.
11. ACORDO
DE ACIONISTAS
Os acionistas podem,
livremente, compor seus interesses por acordo que celebrem entre si. Terão, em decorrência, a proteção que a lei dispensa aos
contratos em geral. Caso, entretanto, tais acordos versem sobre três temas
determinados, a seguir referidos, e estejam arquivados na sede da companhia,
tais acordos estarão sujeitos a uma proteção especificamente liberada pela LSA.
Assim, se o acordo tem por
objeto o exercício do poder de controle ou do direito de voto, a compra e venda
de ações ou a preferência de sua aquisição, o seu arquivamento junto à
companhia impede que ela pratique atos que contrariem o conteúdo do acordo. Se
um acionista concordou em conceder direito de preferência a outro, mas vendeu
suas ações a terceiro, descumprindo o acordo arquivado
na companhia, esta não poderá registrar a transferência de titularidade das
ações. Não há, no entanto, como a própria sociedade tomar efetivo o direito de
preferência, por parte do acionista prejudicado. Este deve se socorrer do Poder
Judiciário que, substituindo a vontade do acionista alienante, concederá a
preferência ao demandante.
No tocante ao acordo de
acionista que tenha por objeto o exercício do direito de voto, não pode ocorrer
a venda deste, fato tipificado como crime. O acordo de
acionista, assim, só pode versar sobre o exercício do “voto-vontade^
(eleição de administradores, aumento de capital social etc).
O “voto-verdade (votação das contas dos administradores ou do laudo de
avaliação de bens para integralização do capital social) não pode ser objeto de
acordo de acionistas, porque importaria em venda de voto.
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12. PODER
DE CONTROLE
O acionista (ou grupo de
acionistas vinculados por acordo de voto) titular de direitos de sócio que lhe
assegurem, de modo permanente, a maioria de votos na assembleia geral e o poder
de eleger a maioria dos administradores e usa, efetivamente, desse poder para
dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da
companhia é considerado o “acionista controlador” (LSA, art. 116). Para a sua
configuração, é necessária a convergência destes dois elementos: ser maioria
societária (não no sentido de necessariamente titularizar
a maior parte do capital social, mas no de possuir ações que lhe garantam a
maioria nas decisões tomadas pelas 3 últimas
assembleias) e fazer uso dos direitos decorrentes desta situação para dirigir a
sociedade.
O acionista controlador
responde pelos danos que causar por abuso de poder, exemplificando a lei o
exercício abusivo do poder de controle no art. 117. Dentre as hipóteses ali
encontradas, destacam-se o desvio de finalidade da companhia, a liquidação de
sociedade próspera, a eleição de administrador ou fiscal
sabidamente inapto, moral ou tecnicamente etc. Se de qualquer destes
atos, ou outros que configurem abuso de poder, decorrer dano à companhia, seus
acionistas e empregados, ou à comunidade em que atua, o controlador responderá
pela respectiva indenização.
Para responsabilizar o controlador
pelos danos advindos do exercício abusivo do poder de controle, não é
necessário provar a sua intenção. Entende a doutrina que exigir tal prova
(diabólica) poderia significar o esvaziamento do direito à indenização
reconhecido pelo legislador, dada a extrema dificuldade de sua produção.
Cabe mencionar, ainda,
outras hipóteses em que a lei imputa responsabilidade ao controlador da
sociedade anônima. Por exemplo, ele pode ser responsabilizado, em caso de dolo
ou culpa, se a sociedade anônima é instituição financeira, na hipótese de
decretação, pelo Banco Central, do regime de administração especial temporária
(Decreto-lei 2.321/85, art. 15), liquidação extrajudicial ou intervenção (Lei
9.447/97). Igual responsabilidade tem o controlador de seguradora, entidade de
previdência privada aberta e companhia de capitalização (Lei 10.190/2001).
As ações que dão sustentação
ao poder de controle costumam ser negociadas por valor substancialmente maior
que o das demais, inclusive ordinárias emitidas pela mesma sociedade. A
diferença é chamada, no mercado, de “prêmio de controle”.
Página 223
Quando alguém adquire ações
que lhe possibilitam passar a controlar a sociedade anônima, não está apenas
acrescendo ao seu patrimônio o direito de participar dos seus dividendos e
resultados, mas também vários outros, como o de eleger os administradores,
definir a estratégia geral da empresa, reestruturar a sociedade, aumentar o
capital social, estabelecer a destinação não vinculada dos resultados etc. É
racional e justo que, em razão disso, pague mais pelas ações de sustentação do
controle.
Algumas vezes, porém, no
“prêmio de controle” está embutida retribuição a valor agregado à companhia não
pelo controlador, mas por minoritários. Se a sociedade havia captado recursos
no mercado de capitais, com a emissão de ações preferenciais não votantes,
pouco antes da alienação do controle, o caixa elevado da companhia decorrente
desta operação certamente será considerado na negociação do preço das ações do
controlador. A liquidez da companhia, no entanto, é valor agregado pelos que
subscreveram as preferenciais, e não pelo controlador. Está ocorrendo
apropriação, via “prêmio de controle”, de valor que o controlador não agregou
ao negócio.
Para evitar esta distorção,
os acionistas minoritários devem condicionar o ingresso na sociedade à cláusula
de saída conjunta, no estatuto ou em acordo de acionistas (em inglês, tagalong). Quando prevista esta cláusula, o controlador não
pode vender suas ações isoladamente. Quer dizer, só poderá vendê-las a quem se
comprometa a adquirir também as dos beneficiados pela cláusula. Viabiliza-se,
deste modo, a distribuição do “prêmio de controle” entre os acionistas com
direito de saída conjunta.
Nas companhias abertas, a
cláusula de saída conjunta está prevista na lei em favor dos acionistas com
direito a voto. Nelas, a alienação das ações que dão sustentação ao poder de
controle só pode ser feita mediante condição (suspensiva ou resolutiva) de o
adquirente adquirir, por oferta pública, as demais ações com direito a voto
daquela sociedade, pagando no mínimo 80% do preço pago pelas do controlador
(LSA, art. 254-A). Os preferencíalistas sem direito a voto só têm direito de
saída conjunta se previsto como vantagem estatutária.
13. DEMONSTRAÇÕES
FINANCEIRAS
A LSA estabelece o dever de
a companhia levantar, ao término do exercício social, um conjunto de
demonstrações contábeis, com vistas a possibilitar o conhecimento, pelos
acionistas e por terceiros, de sua situação patrimonial, econômica e
financeira, bem como dos resultados positivos ou negativos alcançados pela
empresa.
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Essas demonstrações não são
úteis apenas para o direito societário comercial. Servem também a finalidades
preceituadas pela legislação tributária. São instrumentos valiosos, por outro
lado, para a administração da sociedade e o controle gerencial, desempenhando,
desse modo, funções não jurídicas também. O estudo dessas demonstrações pelo
direito comercial restringe-se aos dados relevantes para o tratamento das
relações entre os acionistas e destes com os órgãos de administração.
Exercício social é o período
de um ano definido pelos estatutos (LSA, art. 175). Para a sua fixação, pode-se
optar por qualquer lapso anual, embora, na grande maioria dos casos, e por
estrito critério de conveniência, defina-se o fim do exercício social em 31 de
dezembro. No ano em que a companhia foi constituída ou em que houve alteração
estatutária, o exercício social poderá ser menor ou maior.
Findo o exercício social, a
diretoria deve providenciar o levantamento das demonstrações financeiras.
Quando a companhia é fechada, são quatro instrumentos contábeis a serem
providenciados: a) balanço patrimonial; b) lucros ou prejuízos acumulados; c)
resultado do exercício; d) fluxos de caixa (LSA, art. 176,1 a IV). Sendo aberta
a companhia, exige-se, além dessas demonstrações, também a do “valor adicional”
(art. 176, V). Tais demonstrações, chamadas pela lei de financeiras, devem
basear-se na escrituração mercantil da sociedade anônima e serão publicadas
para oportuna apreciação na Assembleia Geral Ordinária (art. 132,1), juntamente
com o relatório dos administradores.
Na escrituração mercantil da
companhia, prevê a lei, deverá ser observado o regime de competência. Trata-se
de conceito fundamental da Contabilidade, pelo qual se define que as
apropriações contábeis das operações e as mutações patrimoniais decorrentes
serão feitas no exercício correspondente ao da constituição da obrigação e não
ao de sua liquidação. Não se admite, portanto, a adoção do regime de caixa (também
denominado regime de gestão), em que a apropriação contábil coincide com o
pagamento da obrigação e não com o seu nascimento.
O Balanço Patrimonial é a
demonstração financeira que informa o ativo, o passivo e o patrimônio líquido
da sociedade anônima. Tem importância jurídica, por exemplo, no cômputo do
reembolso pelo valor patrimonial das ações.
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A Demonstração de Lucros ou
Prejuízos Acumulados informa as parcelas dos lucros aferidos pela companhia e
não distribuídos aos acionistas ou os prejuízos não absorvidos por sua receita. É
instrumento de grande importância para a definição da política empresarial de
investimentos, a ser adotada na sociedade.
A Demonstração do Resultado
do Exercício apresenta dados sobre o desempenho da companhia durante o último
exercício e possibilita ao acionista avaliar não somente o grau de retorno de
seu investimento, como a eficiência dos atos da administração. Os seus
elementos contábeis básicos são a receita e a despesa, discriminadas de acordo
com a respectiva natureza (receita bruta e líquida, despesa operacional e não
operacional etc.).
A Demonstração dos Fluxos de
Caixa visa a evidenciar os ingressos e desembolsos do caixa da sociedade
anônima, isto é, suas disponibilidades líquidas. Quando a sociedade anônima é
fechada e possui o patrimônio líquido inferior a R$ 2.000.000,00, a lei a
dispensa de levantar essa demonstração contábil.
A Demonstração de Valor
Adicionado, por fim, é a medida contábil da riqueza gerada pela companhia. Só
as companhias abertas estão obrigadas ao seu levantamento, e trata-se de
instrumento de pouco interesse para os profissionais do direito.
14. LUCROS,
RESERVAS E DIVIDENDOS
O resultado do exercício,
revelado na respectiva demonstração financeira, tem a sua destinação em parte
definida pela lei. Desse modo, após a absorção de prejuízos acumulados, a
provisão para o Imposto de Renda (LSA, art. 189) e o pagamento das
participações estatutárias de empregados, administradores e partes
beneficiárias (art. 190), o lucro líquido gerado pela empresa durante o último
exercício terá dois possíveis destinos: ficará em mãos da própria sociedade ou
será distribuído entre os acionistas, a título de dividendos. Aliás, uma
parcela dos lucros permanecerá obrigatoriamente na companhia (por meio da reserva
legal) e outra será necessariamente distribuída aos acionistas (dividendo
obrigatório), restando à Assembleia Geral Ordinária deliberar quanto à
destinação do restante do resultado, aprovando ou rejeitando a proposta da
diretoria (LSA, art. 192). Para tanto, abrem-se três alternativas: constituição
de reserva de lucro, distribuição de dividendos ou capitalização (aumento ao
Capital social).
Há seis categorias de
reservas de lucro:
a) reserva legal - ela é constituída por 5%
do lucro líquido, desde que não ultrapasse 20% do capital social (LSA, art.
193). A companhia deve obrigatoriamente manter esta reserva, que somente poderá
ser utilizada para aumento do capital social ou absorção de prejuízos.
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b) reserva estatutária - como o nome indica,
é definida pelos estatutos! para o atendimento de
necessidades específicas da sociedade anônima, ou por j cautelas próprias dos
seus acionistas.
c) reserva para contingências - é
destinada à compensação, em exercício futuro, de diminuição de lucro derivada
de evento provável, como, por exemplo, a | condenação da sociedade anônima em
demanda judicial. A reversão dessa reserva I será feita no exercício em que
ocorrer o evento ou afastar-se a possibilidade de| sua verificação.
d) reserva de incentivos fiscais - ela se
destina a excluir da base de cálculo dos
dividendos a parcela do lucro da sociedade proveniente de doações ou subvenções
governamentais para investimento.
e) reserva de retenção de lucros - esta
reserva tem o objetivo de atender às despesas previstas em orçamento de capital
previamente aprovado em Assembleia Geral. Normalmente é utilizada para prover
recursos para investimentos em exercícios futuros.
f) reserva de lucros a realizar- visa a
impedir a distribuição entre acionistas de recursos que somente irão ingressar
no caixa da sociedade em exercícios futuros, embora devam estar já
contabilizados em razão da adoção legal do regime de competência.
Além das reservas de lucro,
há, ainda, a de capital.
Na reserva de capital,
encontram-se contas que, embora não integrem! o
capital social da companhia, guardam alguma relação com ele. Devem ser
classificadas como reservas de capital contas como as
seguintes: ágio na subscrição de novas ações e o produto da venda de partes
beneficiárias e bônus na subscrição, doações (LSA, art. 182, § l.°). Estes
recursos somente poderão ser utilizados pela companhia em determinadas
situações, como, por exemplos para a absorção de prejuízos, após o exaurimento
dos lucros acumulados e das| reservas de lucros, utilizando-se a legal por
último (art. 189, parágrafo único) o resgate de partes beneficiárias ou o
pagamento de dividendos preferenciais» se prevista tal possibilidade pelos
estatutos (art. 200, III e V).
Os dividendos obrigatórios
são a parcela do lucro líquido da sociedade que a lei determina seja
distribuído entre os acionistas (LSA, art. 202). Inovação| interessante da lei
brasileira de 1976, os dividendos obrigatórios asseguram! aos
acionistas minoritários algum retorno de seus investimentos, impedindo] que o controlador
reinvista na própria companhia todos os resultados gerados, 3
A parcela mínima dos lucros
a ser necessariamente distribuída entre o$j
acionistas será a definida pelo estatuto. Na hipótese de omissão deste, prevê |
a lei a distribuição de pelo menos metade do lucro líquido ajustado. Além do
percentual do lucro liquido da sociedade previsto no estatuto (ou na lei),
também deve ter a destinação de dividendo obrigatório a parcela deste lucro não apropriada em reservas legais ou estatutárias
(LSA, art. 202, § 6.°).
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A distribuição do dividendo
obrigatório somente não será feita em duas hipóteses: se os órgãos da
administração informarem à Assembleia Geral Ordinária que a situação financeira
da companhia não é compatível com o seu pagamento; ou por deliberação da
Assembleia Geral de companhia fechada, se não houver oposição de qualquer dos
acionistas presentes. Nestas situações, os lucros não distribuídos constituirão
reserva especial, e serão atribuídos aos acionistas se e quando o possibilitar
a situação financeira da companhia.
Os dividendos prioritários
são os devidos aos titulares de ações preferenciais; podem ser, de acordo com a
previsão estatutária, fixos ou mínimos.
Os dividendos prioritários
fixos atribuem ao acionista o direito ao recebimento de determinado valor,
estipulado em moeda nacional ou em percentual do capital social ou do preço de
emissão. Já os dividendos prioritários mínimos atribuem o direito ao
recebimento de valor nunca inferior a certa importância ou percentual. Desse
modo, o acionista titular de ação preferencial com direito a dividendo fixo
poderá receber menos ou mais que o pago aos acionistas titulares de ação
ordinária, enquanto o beneficiado por dividendo mínimo receberá valor igual ou
superior ao pago às ordinárias.
O dividendo prioritário deve
ser apropriado contabilmente após a constituição da reserva legal, mas antes da
constituição das demais reservas de lucro. Por outro lado, poderá o estatuto
estipular o pagamento de dividendos prioritários à conta de reserva de capital,
regulando a matéria. Se o pagamento dos dividendos prioritários consumir toda a
parcela dos lucros destinada à distribuição entre os acionistas, os titulares
de ações ordinárias não receberão qualquer soma naquele exercício. Essa
situação não contraria a previsão legal dos dividendos obrigatórios, desde que
aos titulares de ações preferenciais tenha sido pago o percentual
correspondente do lucro líquido ajustado definido pelos estatutos.
Por fim, lembre-se que a
legislação previdenciária proíbe a sociedade anônima de distribuir dividendos
entre os acionistas enquanto se encontrar em débito perante o INSS (Lei
8.212/91, art. 52). Em se verificando a hipótese, no entanto, a autarquia
previdenciária não terá direito de reclamar dos acionistas os valores que estes
receberam indevidamente. A sanção para o descumprimento da proibição legal, no
caso, é apenas a imposição de uma multa a ser suportada pela companhia. Assim,
se a fiscalização do INSS constatar, pelo exame da escrituração de uma
sociedade anônima, que ela distribuiu lucros a despeito da existência de débito
previdenciário, esta — e não os acionistas - será apenada.
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15. DISSOLUÇÃO
E LIQUIDAÇÃO
Diz o art. 219 da LSA que a
sociedade anônima se extingue pelo encerramento da liquidação, que se segue à
dissolução, ou pela incorporação, fusão e cisão com versão de todo patrimônio
em outras sociedades.
A sociedade anônima, em
virtude de sua natureza institucional, está sujeita ao regime dissolutório previsto nos arts.
206 a 218 da LSA. Segundo este regime, a dissolução da companhia pode dar-se de
pleno direito, por decisão judicial ou por decisão de autoridade administrativa
competente. São causas determinantes da primeira modalidade de dissolução o
término do prazo i duração, os casos previstos em estatuto, a deliberação da
assembleia geral por acionistas detentores de, no mínimo, metade das ações com
voto, por unipessoalidade incidente, e, finalmente,
pela extinção da autorização para funcionar. São causas da dissolução judicial a anulação
da constituição da companhia proposta por qualquer acionista, a irrealizabilidade do objeto social, prova em ação proposta
por acionista que represente 5% ou mais do capital social» finalmente, a falência.
Deve-se acentuar que a
dissolução por vontade dos acionistas não exige a unanimidade, decorrência
natural do caráter institucional da sociedade anônima. Esta dissolução poderá
ser decidida por quem represente metade, pelo menos, do capital votante (LSA,
art. 136, VII). À dissolução segue-se a liquidação, que será judicial sempre
que aquela o for e mais nas hipóteses de pedido de qualquer acionista, ou do
representante do Ministério Público, quando a liquidação amigável não for
processada a contento.
Se a liquidação for
irregular, poderá ser responsabilizado o liquidante ou mesmo o acionista,
prescrevendo a correspondente ação judicial em 1 ar
contado da publicação da ata de encerramento da liquidação (LSA, art. 287,1, b)
16. TRANSFORMAÇÃO,
INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO
Os procedimentos de
reorganização das empresas que envolverem pelo menos uma sociedade anônima
devem atender à disciplina da LSA. Não havendo na operação sociedade deste
tipo, a disciplina é a do CC (arts. 1.113 a 1.122)
São quatro operações, pelas quais as sociedades mudam de tipo, aglutinam-se dividem-se, procurando os seus sócios e acionistas dotá-las
do perfil mais adequado à realização dos negócios sociais.
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A transformação é a operação
de mudança de tipo societário: a sociedade limitada torna-se anônima, ou
vice-versa. Pode dizer respeito aos cinco tipos de sociedades personalizadas do
direito brasileiro e não acarreta a dissolução e liquidação do ente societário.
Aliás, a transformação não extingue a pessoa jurídica da sociedade, nem cria
outra nova. É o mesmo sujeito de direito coletivo anterior à transformação que
permanece.
O procedimento da
transformação deve obedecer às mesmas formalidades preceituadas para a
constituição da sociedade do tipo resultante. A sua deliberação exige a
aprovação unânime de todos os sócios ou acionistas (inclusive os titulares de
ações preferenciais sem voto), salvo se o ato constitutivo já admite a
possibilidade da transformação. Na hipótese de previsão contratual ou
estatutária da transformação da sociedade, no entanto, os sócios dissidentes
poderão exercer o direito de retirada (LSA, art. 221).
A incorporação é a operação
pela qual uma sociedade absorve outra ou outras, as quais deixam de existir; a
fusão consiste na união de duas ou mais sociedades, para dar nascimento a uma
nova; e a cisão é a transferência de parcelas do patrimônio social para uma ou
mais sociedades, já existentes ou constituídas na oportunidade. Estas três
operações submetem-se a regras comuns de procedimento, cabendo a deliberação ao órgão societário competente para alteração
do ato constitutivo.
A incorporação não se
confunde com a incorporação de ações. Esta última está disciplinada no art. 252
da LSA e importa a conversão de sociedade anônima em subsidiária integral. Na
incorporação de ações, todas as ações do capital social de uma companhia são
transferidas ao patrimônio de uma sociedade I empresária, que passa à condição
de sua única acionista. É indispensável que essa sociedade, detentora de todo o
capital social da anônima, seja brasileira.
Tem início a incorporação, a
fusão ou a cisão com versão patrimonial para sociedade existente com a
formalização de um protocolo pelos órgãos de administração das sociedades
envolvidas ou seus sócios. Se uma sociedade anônima f for interessada na
operação, a lei exige também a apresentação à Assembleia Geral de justificação
(LSA, art. 225). Em seguida, procede-se à avaliação do patrimônio a ser
vertido, mediante perícia técnica, de modo a assegurar a equivalência entre o
seu valor e o capital a realizar.
A lei faculta o direito de
retirada aos acionistas cuja sociedade foi incorporada em outra. Note-se que o
acionista da sociedade incorporadora não tem esse direito, na hipótese em que
discorda da operação. Também no caso de fusão de sociedades terão os
dissidentes direito de retirada. Deve-se atentar, contudo, que há certas
condições para o recesso, isto é, o acionista só poderá retirar-se da companhia
se, sendo aberta a sociedade, as ações desta não compuserem índices gerais de
bolsas de futuro ou se mais da metade das ações estiver em mãos do controlador.
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Nessas duas situações,
consideram-se ilíquidas as ações emitidas pela companhia (isto é, são ações
difíceis de se negociarem, mesmo no MVM), e por isso o acionista não tem uma real alternativa econômica ao reembolso. Na cisão, só há
direito de retirada se a operação societária acarretar a participação do
acionista em sociedade com objeto essencial diferente ou
dividendos obrigatórios menores que os da cindida, ou integrante de
grupo a que não pertencia a cindida.
Os direitos dos credores,
nessas operações, estão claramente definidos: Na transformação eles continuam titularizando as mesmas garantias dadas pelo tipo
societário anterior, até integral satisfação de seus créditos. Assim, à
transformação de sociedade em nome coletivo em comandita por ações não impede
que o credor anterior à operação responsabilize os sócios
ilimitada mente. Na incorporação e na fusão, o credor prejudicado pela
nova situação ’ sociedade devedora poderá pleitear em juízo a anulação da
operação. Falindo a sociedade incorporadora ou a resultante de fusão, os credores anterior poderão requerer no juízo falimentar a
separação das massas. Finalmente, m cisão, define a lei a solidariedade entre
as sociedades resultantes da operação por todas as obrigações da cindida. Se o
instrumento da cisão estabelecer que a sociedades resultantes obrigar-se-ão
somente pelas dívidas a elas transferidas, o credor poderá opor-se a essa
definição de distribuição de responsabilidade no prazo de 90 dias (LSA, art.
233).
A incorporação, a fusão ou a
cisão de sociedade anônima emissora debêntures não poderão ocorrer sem a prévia
aprovação dos debenturistas reunidos em assembleia, a menos que se assegure o
resgate do valor mobiliário nos 6 meses seguintes à
operação (LSA, art. 231).
A incorporação e a fusão de
sociedades estão condicionadas à aprovação pelo CADE - Conselho Administrativo
de Defesa Econômica sempre que pelo menos um dos grupos envolvidos tiver
faturamento bruto anual ou volume negócios no País igual ou maior que R$
400.000.000,00 e o outro, maior igual a R$ 30.000.000,00 (LIOE, art. 88).
17. GRUPOS
DE SOCIEDADE E CONSÓRCIO
A associação de esforços
empresariais entre sociedades, para a realização de atividades comuns, pode
resultar em três diferentes situações: os grupos de fato, os de direito e os
consórcios.
Página 231
Os grupos de fato se
estabelecem entre sociedades coligadas ou entre controladora e controlada.
Coligadas são aquelas em que uma tem influência significativa sobre a outra,
sem, contudo, controlá-la. Já controladora é aquela que detém o poder de
controle de outra companhia. Em regra, a lei veda a participação recíproca
entre a sociedade anônima e suas coligadas ou controladas, abrindo exceção
somente para as hipóteses em que a companhia pode adquirir as próprias ações
(LSA, arts. 244 e 30, § l.°, b).
Uma hipótese específica de
controle de sociedade por outra se revela na constituição de subsidiária
integral, a única sociedade unipessoal originária admitida pelo direito
brasileiro. A outra previsão legal de unipessoalidade
diz respeito à sociedade anônima com mais de um sócio no momento da constituição,
mas que, temporariamente, tem todas as suas ações reunidas nas mãos de uma só
pessoa (LSA, art. 206,1, d). Subsidiária integral é, de acordo com a
previsão legal, a sociedade anônima constituída por escritura pública cujo
único acionista é uma sociedade. Esta última pode ser de qualquer tipo (anônima
ou não), mas necessariamente brasileira.
Em relação aos grupos de
fato, preocupou-se o legislador, basicamente, em garantir maior transparência
nas relações entre as coligadas e entre as controladas e sua controladora, por
meio de regras próprias sobre as demonstrações financeiras (LSA, arts. 247 a 250).
Grupo de direito, ao seu
turno, é o conjunto de sociedades cujo controle é titularizado
por uma brasileira (a sociedade comandante, ou holding) e que, mediante
convenção acerca de combinação de esforços ou participação em atividades ou
empreendimentos comuns, formalizam essa relação interempresarial. Os grupos
devem possuir designação, da qual constará palavra identificadora da sua
existência (“grupo” ou “grupo de sociedades”: art. 267 da LSA), e devem estar
devidamente registrados na Junta Comercial.
Registre-se que o grupo não
tem personalidade jurídica própria, sendo apenas uma relação interempresarial
formalizada. Por outro lado, entre as sociedades integrantes do mesmo grupo não
há, em regra, solidariedade, exceto perante as autoridades antitruste (LIOE,
art. 33) e pelas dívidas trabalhistas (CLT, art. 2.°,
§ 2.°) e previdenciárias (Lei 8.212/91, art. 30, IX). Não hã,
também, em regra, subsidiariedade entre as sociedades de um mesmo grupo, salvo
quanto às obrigações relacionadas a contrato de consumo (CDC, art. 28, § 2.°). Os grupos podem contar com estrutura administrativa
própria, consistente em órgãos colegiados e cargos de direção-geral.
Página 232
Por fim, se duas sociedades
quiserem combinar seus esforços e recurso para o desenvolvimento de
empreendimento comum, elas podem contratar a formação de um consórcio. As
consorciadas respondem pelas obrigações especificadas no instrumento de
consórcio, já que este não tem personalidade jurídica própria. Não há, por
outro lado, solidariedade presumida entre ela% exceto nas obrigações
relacionadas com os direitos do consumidor (CDC, aflj,
28, § 3.°) e nas licitações (Lei 8.666/93, art. 33,
V).
O acionista que discorda da
deliberação da assembleia geral, no sentido de vir a
companhia a participar de grupo societário, tem direito de retirada se as ações
que titulariza não possuírem liquidez (LSA, art.
137,11). A falta de liquidez das ações se caracteriza, de acordo com a lei, em
duas hipóteses :
a) quando as ações de emissão da sociedade
anônima a que pertence o dissidente não integram índice geral de bolsa de
futuro; b) se mais da metade das ações emitidas pela sociedade aberta se
encontra centralizada em mãos dos controladores. Desse modo, se as ações têm
liquidez e são, portanto, facilmente negociáveis nos mercados abertos de
capital, o acionista não terá direito dl recesso, exatamente porque as poderá
vender no MVM.
18. SOCIEDADE
DE ECONOMIA MISTA
A sociedade de economia
mista (S.E.M.) é a sociedade anônima cujo capital social é constituído por
recursos provenientes, em parte majoritária, do poder público e, em parte
minoritária, dos particulares. Sua constituição depende de lei, que poderá,
evidentemente, estabelecer normas diferentes das previstas pela legislação do
anonimato. Tais normas, no entanto, aplicam-se, tão somente, á; sociedade de
economia mista em particular. As companhias de economia mista abertas estão,
por outro lado, sujeitas ao controle e fiscalização da CVM.
A pessoa jurídica que
controla a S.E.M. tem as mesmas responsabilidades do acionista controlador,
porém a própria lei ressalva que a orientação dos negócios sociais pode ser
feita de molde a atender ao interesse público que justificou a criação da
sociedade. O que há, em particular, é a possibilidade de comprometimento dos
recursos sociais em atividades relativamente deficitárias, importando em
diminuição global do lucro líquido da sociedade, em virtude dá realização do
bem comum que inspirou a sua constituição. O acionista particular de sociedade
de economia mista está ciente, ao ingressar no quadro associativo da companhia,
desta particularidade, ou seja, de que, eventualmente, seja obrigado a suportar
ligeira diminuição na rentabilidade de seu investimento, por força do
atendimento de interesse maior que o seu. É claro que esta diminuição não
poderá ser de tal porte que implique a descaracterização do investimento feito
como negócio de conteúdo privado.
Página 233
Não cabe ao acionista
suprir, com o seu patrimônio, graves defasagens na prestação do serviço
público. O acionista controlador poderá, portanto, vira ser responsabilizado
pelos demais acionistas particulares da sociedade de economia mista, sempre
que, em decorrência do cumprimento do disposto no art. 238 da LSA, desenvolver
atividade empresarial altamente deficitária. A fundamentação deste entendimento
se vale, inclusive, da responsabilidade objetiva da Administração Pública.
As sociedades de economia
mista terão conselho de administração obrigatoriamente e o conselho fiscal em
funcionamento permanente (arts. 239 e 240).
A administração destas
sociedades está disciplinada em lei específica (Lei n. 13.303/16), que
estabelece, entre outras, as seguintes regras: (a) só pode ser administrador
quem tiver experiência profissional ou acadêmica na área de atuação da S.E.M.
por um período mínimo (que varia de 4 a 10 anos); (b) no conselho de
administração, haverá conselheiro independente; (c) os diretores devem assumir
o compromisso de atingir metas e resultados específicos; (d) é obrigatória, na
estrutura societária, a existência de Comitê de Auditoria.
19. SOCIEDADE
EM COMANDITA POR AÇÕES
O derradeiro tipo societário
é a sociedade em comandita por ações, à qual se aplicam todas as normas
relativas à sociedade anônima, com as alterações previstas nos arts. 1.090 a 1.092 do CC (LSA, arts.
280 a 284). Algumas dessas alterações têm em vista a peculiar posição em que se
encontram os diretores da sociedade em comandita por ações. São desta categoria
as seguintes disposições legais:
a) Responsabilidade dos diretores - o acionista diretor da
sociedade em comandita por ações (também chamado gerente) tem responsabilidade
ilimitada pelas obrigações da sociedade (art. 1.091). Por essa razão, somente o
acionista poderá fazer parte da diretoria. Ademais, os diretores serão nomeados
pelo estatuto, por prazo indeterminado, e somente podem ser destituídos por
deliberação de acionistas que representem, no mínimo, 2/3 do capital social.
b) Nome empresarial - a sociedade em comandita por ações pode
adotar firma ou denominação, sendo que, no primeiro caso, não poderá compor seu
nome empresarial aproveitando o nome civil de acionista que não seja diretor.
Em ambas as hipóteses, o nome empresarial deverá conter expressão
identificativa do tipo societário (CC, art. 1.161).
c) Deliberações sociais - ainda em razão da responsabilidade
ilimitada dos diretores, a assembleia geral não tem poderes para, sem a
anuência destes, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar o seu prazo
de duração, aumentar ou reduzir o capital social, criar debentures ou partes
beneficiárias (art, 1.092).
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Feitas as ressalvas,
portanto, aplicam-se às sociedades em comandita por ações todas as demais
normas pertinentes às sociedades anônimas, tais as relativas às espécies, forma
e classe de ações, debentures, partes beneficiárias, constituição e dissolução,
poder de controle, direitos essenciais do acionista, e assim por diante.