Este material foi adaptado pelo laboratório de acessibilidade da
universidade federal do rio grande do norte, em conformidade com a lei 9.610 de
19/02/1998, capítulo IV, artigo 46. Permitindo o uso apenas para fins
educacionais de pessoas com deficiência visual. Não podendo ser reproduzido,
modificado e utilizado com fins comerciais.
Revisado por: Sarah Cristina
Natal, agosto de 2018.
COELHO, Fábio Ulhoa. Constituição das
sociedades contratuais. In:______. Novo
manual de direito comercial: direito de empresa. 29. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. cap. 10. p. 152-160.
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CONSTITUIÇÃO DAS
SOCIEDADES CONTRATUAIS
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1. NATUREZA DO ATO CONSTITUTIVO DA SOCIEDADE
CONTRATUAL
A sociedade empresária nasce do encontro de
vontades de seus sócios. Este encontro, de acordo com o tipo societário que se
pretende criar, será concretizado em um contrato social ou estatuto, em que se
definirão as normas disciplinadoras da vida societária.
As sociedades em nome coletivo, em
comandita simples e limitada são constituídas por contrato social. Isto terá
repercussões no regime dissolutório aplicável a elas. As sociedades contratuais
dissolvem-se de acordo com o que prevê, sobre a matéria, o Código Civil.
O contrato social é uma espécie
bastante peculiar de contrato. As normas gerais de direito civil pertinentes
aos contratos não podem, pura e simplesmente, ser aplicadas à disciplina do
contrato social, em razão mesmo de suas particularidades. Das regras atinentes
à formação, inexecução ou extinção dos contratos em geral, nem tudo se
aproveita no desate de questões societárias.
De qualquer forma, os autores
costumam apontar o contrato de sociedade como espécie do gênero “contrato
plurilateral”, em que converge para um mesmo objetivo comum a vontade dos contratantes.
No caso, os sócios celebram o contrato social com vistas à exploração em
conjunto de determinada atividade comercial, unindo seus esforços e cabedais
para a obtenção de lucros que repartirão. Como parte de um contrato
plurilateral, cada contratante assume obrigações perante os demais. Além disso,
deste contrato surge um novo sujeito de direito, a sociedade, perante a qual os
contratantes também são obrigados. A obrigação de o sócio integralizar a quota
do capital social decorre do contrato social; o credor desta obrigação é a
sociedade nascida do mesmo contrato.
2. REQUISITOS DE
VALIDADE DO CONTRATO SOCIAL
Para a validade do contrato social,
o direito elegeu determinados requisitos.
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Sem a observância
destes, a sociedade não se forma validamente, podendo ser decretada a
sua anulação ou declarada a nulidade. A invalidação não se confunde com a dissolução da sociedade (em sentido
largo, ou seja, compreendendo o processo de extinção e não apenas o ato que lhe
dá origem), embora tanto uma como outra importem o desaparecimento, definitivo,
dos efeitos do ato que constitui ou pretendeu constituir a sociedade.
A
invalidação e a dissolução diferem em três aspectos: quanto aos sujeite aos
motivos e aos efeitos. Quanto aos sujeitos, a dissolução pode decorrer da
vontade dos particulares (sócios ou seus sucessores) ou de decisão judicial, a
passo que a invalidação decorre, sempre e apenas, de ato do Poder Judiciário.
Quanto
aos motivos, a invalidação do ato constitutivo funda-se em uma desconformidade
deste com o ordenamento jurídico em vigor, enquanto a dissolução se baseia em
outros fatores, como a impontualidade no cumprimento de obrigação líquida
(dissolução por falência), a inviabilidade do objeto social (CC, art. 1.034), a
dissidência de sócio (CC, art. 1.077) etc. Finalmente,
quanto aos efeitos, a dissolução opera irretroativamente e a invalidação, retroativamente. A irretroatividade da dissolução e a retroatividade da invalidação têm em vista, apenas, o
principal efeito do ato constitutivo, qual seja, a
existência da pessoa jurídica. Os atos jurídicos praticados pela sociedade empresária, não relacionados com a sua existência
propriamente dita, não serão invalidados pela só
invalidação do ato constitutivo. Por fim, a invalidação da sociedade importará
exercício irregular da empresa, mesmo que o contrato social tenha sido
registrado.
Para
ser válido, o contrato social deve obedecer a duas ordens de requisitos. Em
primeiro lugar, os requisitos de validade de qualquer negócio jurídico; em
segundo, aqueles que o direito reservou especialmente para o ato constitutivo
de sociedade empresária. Assim, têm-se:
a)
Requisitos genéricos - a validade do contrato social
depende da observância dos elementos que validam os atos jurídicos em geral:
agente capaz, objeto possível e lícito, além da forma prescrita ou não defesa
em lei (CC, art. 104). No que diz respeito ao primeiro deles, é importante
ressaltar que a contratação de sociedade limitada por menor, devidamente
representado ou assistido, é admitida desde que ele não tenha poderes de
administração e o capital social esteja totalmente integralizado (CC, art. 974, § 3º); quanto ao objeto, a validade do
contrato social depende da possibilidade e licitude da atividade econômica
explorada, sendo inválida, por exemplo, uma sociedade formada para a prática de
crime; e no tocante à forma, o contrato social deve ser escrito, por
instrumento particular ou público, mas pode ser, de acordo com regras a seguir
estudadas, excepcionalmente oral.
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b)
Requisitos específicos - além do atendimento aos requisitos
dos atos jurídicos em geral, devem os contratos sociais atender os requisitos
que lhes são característicos: todos os sócios devem contribuir para a formação
do capital social, seja com bens, créditos ou dinheiro; e todos os sócios
participarão dos resultados, positivos ou negativos, da sociedade. Esses
requisitos decorrem do próprio conceito de contrato social (CC,
art. 981).
Uma
sociedade empresária que dispense um dos sócios da contribuição para a formação
de seu capital social não é válida; assim como também não tem validade aquela
que exclua um ou alguns dos sócios dos lucros (sociedade chamada “leonina”) ou
das perdas sociais (CC, art. 1.008). É nula a sociedade
em que se pactuar, por hipótese, que um dos sócios será indenizado pelos demais
em caso de falência, porque isto equivaleria à exclusão daquele sócio das perdas sociais.
Acentue-se
que a lei não veda a distribuição diferenciada dos lucros entre os sócios, nem
a distribuição desproporcional à participação de cada um no capital social; a
vedação, com efeito, recai sobre a exclusão de sócio da distribuição dos
lucros.
Cabe
fazer menção, ainda, à affectio societatis como pressuposto de existência da sociedade
empresária pluripessoal. Esse pressuposto diz
respeito à disposição, que toda pessoa manifesta ao ingressar em uma sociedade
empresária, de lucrar ou suportar prejuízo em decorrência do negócio comum.
Esta disposição, este ânimo, é condição de fato da existência da sociedade pluripessoal, posto que, sem ela, não haverá a própria
conjugação de esforços indispensável à criação e desenvolvimento do ente
coletivo.
O
pressuposto de existência da sociedade empresária pluripessoal
não se confunde com os seus requisitos de validade. A sua falta compromete a
existência do ente social; a dos requisitos, a validade deste.
3. CLÁUSULAS CONTRATUAIS
O
contrato social deverá prever as normas disciplinadoras da vida social.
Qualquer assunto que diga respeito aos sócios e à sociedade pode ser objeto de
acordo de vontades entre os membros da pessoa jurídica empresária. É claro que
nem tudo poderá ser previsto e exaustivamente regrado, mas, desde que não
contemple solução ilegal, repudiada pelo direito, o contrato social poderá
dispor sobre qualquer tema de interesse para os sócios.
Algumas
cláusulas contratuais são, no entanto, necessárias para a completa regularidade
da sociedade empresária. A lei exige do contrato social que atenda a
determinadas condições para o seu registro na Junta Comercial (LRE, art. 35,
III).
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Um contrato social omisso quanto à
cláusula dessa natureza não pode ser registrado e, portanto, a sociedade
empresária contratada será irregular, sofrendo as consequências dessa situação
e se submetendo às normas “sociedade em comum”. Já há outro grupo de cláusulas
contratuais que não são indispensáveis ao registro do contrato social. A sua
inexistência não impede o registro da sociedade empresária. É claro que tais
cláusulas, a despeito de sua
facultatividade, vinculam os sócios - e em certas vezes os sucessores dos
sócios - ao avençado.
Assim,
fala-se em duas espécies de cláusulas: de um lado, as essenciais, condição de
registro do contrato e consequente regularidade da sociedade empresária, e, de outro lado, as
acidentais.
São cláusulas essenciais do contrato
social exigidas pelo art. 997,1 a IV é VI, do CC:
a)
Qualificação dos sócios - o contrato deverá conter o nome e a
qualificação dos sócios, compreendendo esta última, para as pessoas naturais, a
nacionalidade, o estado civil e a profissão; e, para as jurídicas, a
nacionalidade e sede. Além desses dados, os sócios são qualificados pelo número
de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de
Pessoas Jurídicas (CNPJ), conforme o caso.
b)
Objeto social - a atividade explorada economicamente
pela sociedade deverá ser declarada no contrato social de forma precisa e
detalhada.
c)
Nome empresarial - o contrato social deverá conter o nome
empresarial sob o qual girará a sociedade.
d)
Sede - deverá esclarecer o contrato social qual é o município da sede da
sociedade, o local onde, ordinariamente, pode ser encontrado o seu representante
legal.
e)
Prazo de duração - a sociedade pode ser contratada por
prazo determinado ou indeterminado, de acordo, exclusivamente, com a
manifestação de vontade dos sócios.
f)
Capital social e quotas dos sócios - o contrato social deverá especificar o
capital social da sociedade, bem como o modo e prazo de sua integralização e as
cotas pertencentes a cada um dos sócios.
g)
Nomeação do administrador - cabe ao contrato social estabelecer a
representação legal da sociedade, nomeando o seu administrador ou
administradores. Certas sociedades contratuais (N/C e C/S) não podem ser
representadas por pessoa estranha ao quadro de sócios; mas a limitada pode ser
representada por não sócio, nomeado no contrato social ou em ato separado.
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Trata-se
de cláusulas indispensáveis à regularidade de qualquer sociedade empresária
contratual.
Além
das cláusulas essenciais, o contrato social deve atender a mais uma
formalidade, para fins de obtenção do registro na Junta Comercial: o visto de
um advogado, exigido para a validade de todos os atos e contratos constitutivos
de pessoas jurídicas (EOAB, art. 1º, § 2°),
Como
exemplo de cláusula contratual acidental, que visa a melhor disciplinar a vida
da sociedade, mas cuja ausência não importa irregularidade desta, têm-se a
cláusula arbitral (disciplina o modo de escolha de árbitro para decisão das
pendências entre os sócios), a cláusula sobre o reembolso (fixa prazos e
procedimentos para pagamento ao sócio dissidente de alteração contratual) e a
cláusula reguladora dos efeitos da morte de sócio, entre outras.
4. FORMA DO CONTRATO SOCIAL
O
contrato social deve ser escrito, mas excepcionalmente o direito admite a forma
oral. Cabe a prova da existência da sociedade entre certas pessoas (sócios “de
fato”) por qualquer modo, inclusive testemunhas, cartas, perícia em contas
bancárias (CC, art. 987). Nestes casos, provada a
existência de negócios em comum, a sociedade terá sido oralmente contratada
entre os sócios “de fato”. Claro está que uma sociedade contratada pela forma
oral será, inevitavelmente, irregular, porque, faltando o instrumento escrito,
o registro do ato constitutivo não é possível.
Atente-se
que a prova da existência de sociedade contratada oralmente só pode beneficiar
terceiros não sócios. Quer dizer, nas ações judiciais entre os sócios, ou
destes contra terceiros, fundadas na existência da sociedade, a exibição de
documento escrito é exigência legal (CC, art. 987).
O
contrato social poderá ser celebrado, à escolha dos sócios, por instrumento
particular (hipótese mais comum) ou por instrumento público lavrado por
tabelião (mais rara). Depende, frise-se, exclusivamente da vontade dos sócios.
Mesmo que faça parte da sociedade um sócio que não saiba ou não possa assinar,
ou haja integralização do capital social com bens imóveis, o contrato social
pode instrumentalizar-se pela forma privada. Assim, o instrumento público é
dispensável se o sócio que não sabe ou não pode assinar outorgar, por instrumento
público, procuração com poderes especiais a mandatário; este, então, firmará o
contrato social feito em instrumento particular, em nome daquele sócio.
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Por sua vez, a dispensa do instrumento
público depende de o contrato social descrever o imóvel como exigido para fins
de registro imobiliário e conter, sempre que necessária, a outorga do cônjuge
(LRE, art. 35, VII).
A
forma das alterações contratuais não está vinculada à adotada pelo ato
constitutivo (LRE, art. 53). Feito este por escritura pública, poderá ser
alterado! por instrumento particular e vice-versa.
5. ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL
O
ato constitutivo da sociedade empresária pode ser objeto de alteração, de
acordo com a vontade dos sócios ou por decisão judicial. Se acaso as regras de
convivência adotadas quando da constituição da sociedade não são mais
satisfatórias, desde que se observem os requisitos de validade, os pressupostos
de existência e as cláusulas essenciais, poderão os sócios livremente alterar
as disposições contratuais.
A
regra é a de que as deliberações sociais, exceto as que importam alteração
contratual, são tomadas por maioria de votos. Salvo em hipóteses excepcionais,
que se examinarão em seguida, a vontade majoritária dos sócios é eficaz para
decidir os destinos da sociedade.
A
maioria societária é definida não em função da quantidade de sócios, mas da
participação de cada um deles no capital social. O voto de cada sócio tem o peso
proporcional à respectiva cota no capital social. Um único sócio, então, pode
representar a maioria societária, desde que a sua cota represente mais da
metade do capital social. O número de sócios só importa em caso de desempate.
Numa sociedade de três sócios, em que um deles é titular de metade do capital
social, ocorrendo divergência entre este e os dois outros, caracteriza-se o
empate. Prevalecerá, contudo, a vontade destes, por serem em maior número (dois
contra um).
Em
caso de não ser possível superar o empate pelo critério de quantidade de
sócios, deverá observar-se o disposto no contrato social; se prevista cláusula
de arbitragem, os sócios deverão socorrer-se da decisão do árbitro. Omisso o
contrato social, caberá ao juiz decidir, no interesse da sociedade, fazendo prevalecer
qualquer um dos votos proferidos pelos sócios. De se anotar que não pode o juiz
impor uma terceira solução, não cogitada por nenhum dos sócios, como forma de
superação do empate.
Quando
as deliberações dos sócios importam alterações contratuais, exige-se, na
sociedade em nome coletivo e em comandita simples, a unanimidade para mudança de cláusula essencial (CC, art. 999).
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Se um dos sócios dessas sociedades se
manifestar contrariamente à alteração pretendida pelos demais,
independentemente da participação societária dele, o contrato social permanece
inalterado. Ainda nessas sociedades, a alteração do contrato social em cláusula
não essencial pode ser feita pelo voto de sócios que representam
mais da metade do capital social.
Se
a sociedade é limitada, a alteração contratual pode ser aprovada por sócios que
representem três quartos do capital social (CC, arts. 1.071, V, e 1.076, I). Este quorum de deliberação é exigido, qualquer que seja a
natureza da cláusula em mudança (essencial ou acidental). Os minoritários da
limitada com até 25% do capital social devem se submeter à alteração aprovada
pela maioria ou exercer o direito de retirada (sendo, neste último caso,
reembolsados pelo valor patrimonial de suas quotas).
Anote-se
que a lei, ao contrário do que seria o mais desejável, não guardou
correspondência entre as hipóteses em que se exige a unanimidade da vontade dos
sócios ou quorum qualificado de três quartos
para eficácia da alteração contratual e as hipóteses em que o registro da
alteração pode ser feito com a assinatura apenas do sócio ou
sócios representantes da maioria social. Com efeito, são coisas
distintas e discemíveis a deliberação da alteração
contratual e o registro do respectivo instrumento. Assim, o direito, por vezes,
dispensa a assinatura de todos os sócios no instrumento de alteração que só poderia ter sido deliberada pela unanimidade e,
também, exige, às vezes, a assinatura de todos os sócios no instrumento de
alteração contratual para cuja deliberação é suficiente a maioria qualificada.
Uma exigência não interfere na outra.
Para
que a alteração contratual seja registrada, independentemente do quorum exigido por lei para a sua deliberação, é necessária
apenas a assinatura no instrumento respectivo de sócio ou
sócios titulares da maioria do capital social. A assinatura de todos os
sócios da sociedade contratual somente é exigível
se o próprio contrato contiver cláusula restritiva de alteração por
simples maioria (LRE, art. 35, VI).
Exemplificativamente,
desejando um sócio de sociedade em nome coletivo alterar o seu objeto social,
para fins de diversificação da atividade explorada, deverá convencer todos os
demais sócios da necessidade ou oportunidade da alteração, posto tratar-se de
tema que exige a unanimidade (CC, arts.
999 e 1.040). Mas o instrumento de alteração contratual, que muda o objeto da
sociedade, poderá ser arquivado na Junta Comercial com a assinatura apenas do sócio ou sócios majoritários, se não houver cláusula
proibitiva nesse sentido.
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6. TRANSFORMAÇÃO DO REGISTRO
Quando
um empresário individual considera que unir-se a outro investidor ou
empreendedor poderia contribuir para o desenvolvimento de sua empresa, isto é, da atividade
econômica que explora empresarialmente, ele terá duas alternativas.
Na
primeira, ele constitui uma sociedade empresária com este outro investidor ou
empreendedor, transferindo para a nova pessoa jurídica todos os bens afetos à
atividade empresarial, bem como os direitos de crédito que titula perante
terceiros, a título de integralização do capital social. Em seguida, transfere
à sociedade empresária constituída cada dívida (obrigação passiva) que tenha,
em razão daquela empresa.
A
segunda alternativa consiste em requerer à Junta Comercial a transformação
do registro de empresário individual em registro de
sociedade empresária (CC, art. 968, § 3º). Essa
alternativa é mais simples e barata, porque todos os elementos do patrimônio afetado à atividade empresarial,
incluindo obrigações passivas, são transmitidas à nova
sociedade empresária.
A
“transformação de registro” guarda semelhança, mas não se confunde com a
“transformação” de um tipo societário em outro (Cap. 15, item 16). Na verdade, a “transformação de
registro” de empresário individual em registro de sociedade empresária consiste
simplesmente em outra modalidade de constituição de alguns tipos societários,
assim como a “transformação de registro” de sociedade empresária em registro de
empresário individual corresponde a uma modalidade específica de dissolução de
alguns tipos societários.
Só
as sociedades do tipo limitada em nome coletivo e em comandita podem ser constituídas e dissolvidas
por meio de transformação de registro (IN-DNRC n. 112/2010, art. 3º).